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不阻止他人故意犯罪的行为性质认定

发布时间:2019-05-05 02:53 来源:未知 编辑:admin

  不阻止他人的故意犯罪(“故意不阻止他人的故意作为犯罪”的简称)是不作为参与的表现形式之一。[1]德国学者罗克辛教授曾评价不作为的参与是“现今共犯理论中最晦涩的领域”,[2]反映到我国刑法学中,其体现更为鲜明。从现有资料来看,我国研究该问题的学者寥寥无几,相比于德国和日本在该领域研究的繁荣和成熟,形成明显反差。[3]因此在我国,围绕该问题展开研究,其理论意义自不待言。

  不阻止他人故意犯罪的行为性质认定,以不作为者具有作为义务为前提,讨论的核心是不作为者究竟成立正犯还是共犯。当不作为者和作为者之间存在犯意联络或者默示共谋时,由于可以评价为共谋共同正犯,其性质认定并无太多争议。但是,当二者之间既无犯意联络,又无默示共谋时,不作为者究竟成立正犯还是片面共犯,争议颇多。对此,从目前有限的资料来看,我国学者的立场主要有以下两种:一种是义务犯模式。该说以德国的目的行为论以及义务犯理论为基础,要么认为不阻止他人故意犯罪者一律成立正犯,要么就是根据义务内容的不同分别成立不作为的帮助犯和正犯。其中,前者包括“义务犯论”和“管辖理论”,[4]后者特指“功能性理论”;[5]另一种是“因果关系模式”。该模式根据支配侧重的不同,内部又分为“不真正不作为犯解消理论”[6]“行为支配理论”[7]“结果避免支配理论”[8]以及“结果原因支配理论”[9]等,其中除了“不真正不作为犯解消理论”属于极端的因果支配立场,否定不作为的原因力,得出极小部分情形成立遗弃罪等真正不作为犯,其他情形只能成立无罪的结论以外,其他学说基本都认为不阻止他人故意犯罪的,原则上成立帮助犯(个别观点承认例外情况下成立共同正犯)。可见,依据不同的理论模式,或同一模式内的不同理论,对他人故意犯罪的不阻止行为,其性质可能存在“单独正犯”“真正不作为犯+无罪”“帮助犯”“帮助犯+共同正犯”等多种结论。因此,采用何种理论,对结论的形成至关重要。

  受制于理论研究的匮乏,不阻止他人故意犯罪的行为的犯罪性这一问题意识在司法实践中尚未真正形成。例如,在著名的“深圳联防队员强奸案”[10][案例1]中,丈夫躲在储物间,不阻止妻子在家中被联防队员长达一小时的毒打和强奸,如果其能挺身而出,或出手阻止或打电话报警,都可能避免悲剧发生,但丈夫并未因为不作为而被追究责任。此外,“蚌埠两警察目睹少女被刀杀案”[11][案例2]亦是如此,目击者称“警察手上有警棍,离得也很近,如果上前制止,说不定能制止住歹徒行凶”,但主管部门仅给予两警察“行政记过处分、调离公安机关”的内部处分,并未追究刑事责任。[12]类似的案例还有“父亲为收集证据,不阻止智障女儿被强奸案”[13][案例3],该案中父亲为了证明自己的清白,故意不阻止加害人强奸自己的智障女儿,该父亲只是作为证人出庭,对于其可能承担不作为犯罪的刑事责任这一点,也不曾进入司法机关的考虑范围。但是,最近广受关注的“妻子不阻止精神病丈夫杀人案”[案例4],法院一改传统立场,认为“被告人杨某作为精神病人丁某的法定监护人,且作为二名被害人的儿媳,明知其所监护的精神病人正在实施杀害二被害人的行为,而未及时采取有效的制止、呼救措施,其不作为与二被害人的死亡之间存在因果关系,其行为已构成故意杀人罪。”[14]并且,在引发社会轰动的“母亲不阻止男友虐童案”[15][案例5]中,母亲对于男友虐待自己不满两岁的女儿不予阻止,导致女儿重伤,法院判决认为其成立不作为故意伤害罪的从犯。

  不阻止他人故意犯罪,从过去不会进入刑法调整视野到其犯罪性逐渐开始被认可,司法实务迈出了重要一步。但随之而来的问题是:其一,判决根据及说理仍然固守形式的作为义务根据论,其固有缺陷难以克服。其二,将作为义务作为“不阻止”行为的犯罪性和正犯性根据,是基于义务犯论的单一正犯体系,与我国参与犯体系的共犯制度不相符合。其三,判决根据混杂不清。“不阻止”是对他人犯罪的参与,而“不救助”是他人犯罪实行终了后的单独不作为,二者并不相同。将二者不加区分,糅合评价,明显过于粗糙和随意。

  上述理论争议及实践问题的解决,有待以下几个基本问题的厘清:第一,不作为是否存在独立于作为的可罚性根据?这主要解决“义务犯模式”将义务作为不作为的处罚根据和正犯、共犯区分标准的必要性和合理性。第二,立足于因果关系模式,单纯“不阻止”对“原因”的支配和对“结果”的支配,何者更为重要?以及,即使肯定对“结果”的支配,仍然需要判断对结果避免可能性的支配和对结果实现进程的支配,何者更为合理?这主要涉及“因果关系模式”内部各种支配理论的取舍。第三,不阻止他人故意犯罪的行为性质认定,与一国实定法的关系。这其中主要涉及(片面)不作为共犯与我国刑法分则所规定的遗弃罪、渎职犯罪等在适用上的区分。

  下面,本文将结合以上案例,围绕上述两种模式以及同一模式内部的不同理论展开评析,并立证本文立场。

  义务犯模式起初是根据特殊义务的违反来肯定不作为者的犯罪性和正犯性,但随着管辖理论和功能性理论的出现,根据义务性质及内容的不同,不作为者不再总是成立正犯,而是也有可能成立帮助犯。

  该论由德国学者罗克辛提出,并得到很多学者的支持。[16]他认为,不作为的参与行为原则上都是正犯,但应当处以帮助犯之刑。其根据有二:第一,不作为犯具有特殊实行行为结构。“不作为犯罪是义务性犯罪,其实行人身份的标准不在于行为控制,而在于违反了说明行为构成根据的阻止结果的义务以及其他行为构成的条件。如果这些标准存在了,那么,这个不作为的行为构成就实现了”。[17]第二,不作为参与原本就是帮助犯的“不能犯”。“这个类型的帮助人,就像其在实行性犯罪中构成的惯例那样,在不作为中一开始就是不可能的”。[18]但是,其同时指出,仅限于以下三种情况下,不作为的参与才能成立帮助犯:亲手犯(如父亲不阻止自己的子女之间的行为)、目的犯(如盗窃罪)和不作为人的保证人地位仅在于应当阻止他人的帮助行为(如父亲不阻止自己孩子为他人的伤害行为提供帮助)。

  该说确立的标准统一且明确,适用上简单、直接,但是其理论本身及运用都存在难以克服的弊端:

  一是认为不存在作为义务者的参与行为也可以成立从犯,与该说坚持作为义务是不作为犯的必要成立要素的基本原理相矛盾。[20]根据罗克辛的观点,对他人犯罪的不阻止成立正犯,须同时具备两个条件:“存在不作为的构成要件,参与人能够以不作为单独实施和完成该犯罪”,以及“必须存在结果防止义务”。当欠缺其中任何一个要件,例如不具有作为义务时,行为人只可能成立不作为的共犯。[21]但是,上述结论只在实行人具有作为义务而参与人不具有作为义务情形下成立,例如,路人教唆父亲不阻止他人对自己未成年子女的杀害行为,父亲成立不作为的故意杀人罪,路人成立不作为故意杀人罪的教唆犯。但是,当实行人本身不具有作为义务时,参与人的犯罪性就不可能脱离作为义务要件而得到肯定。例如,邻居甲不阻止加害人越过自家院墙进入邻居乙家实施杀害行为的情形,邻居甲不具有阻止加害人犯行的义务,也不应该成立加害人故意伤害罪或故意杀人罪的共犯。

  二是认为处于作为正犯背后的不阻止行为总是成立正犯,这与将等价值性要件作为不真正不作为犯的处罚前提这一传统理念不相吻合,[23]容易得出即使不符合“等价值性”要求也可以认定成立犯罪甚至是正犯的结论,变相否定不真正不作为犯中“等价值性”要件的存在必要性。不作为和作为具有等价性,是不真正不作为犯成立的不成文(日本)或者成文(《德国刑法》第13条)的前提要件。但是根据该论得出的结论是,不作为原则上成立正犯,这就意味着,不作为和作为恒常性地等价,如此的话,就变相导致二者是否等价的判断形同虚设。此外,“等价值性”要件作为判断不作为是否该当作为犯构成要件的重要衡量标准,不仅体现在“可罚性”上的等值,也应当包括“当罚性”上的等值。这就要求,对与正犯等值的须配以正犯之刑,对与帮助犯等值的配以帮助犯之刑,而不应当出现既将不阻止行为评价为正犯却只配以帮助犯之刑的结论。

  一是作为参与尚且存在成立从犯的可能,但不作为参与却一律成立正犯,“这本身也无均衡可言”,[25]甚至会“导致一定的重刑化结局”。[26]如甲无意中将毒药放在桌上,甲和乙之间并没有合意,但甲内心希望乙能顺利完成毒杀行为时,根据该说,由于可以肯定甲处于对该毒药的“危险源管理保证人义务”地位,因此应认定成立正犯。但是,当甲是故意将毒药拿给乙时,却只能成立对乙的帮助犯。显而易见的是,“这样会使得保证人所实现的事件(异于作为犯地)通常情况下无法成立单纯的参与不法,并加以处罚。较之于主动行事的参加者而言,保证人的处境就更为恶劣了”,[27]反映到刑罚上,即是保证人无法享受到从犯“从宽”处罚的优遇,“忽视了刑法作为评价规范的一面”。[28]对此,该说的支持者也承认这种缺陷的客观性。

  罗克辛对此也提出了反驳,其理由有三:一是“一个保证人的不活动绝对不比一种主动的帮助具有更少的刑罚需要性”;二是“立法者已经在第13条第2款中预先考虑加入了一个相当于帮助的减轻处罚的可能性,因此一个不作为就从来不需要比一个主动的帮助受到更重的刑罚”;三是对“不阻止行为”论以正犯并不违反立法者的本意,因为在这个问题上,立法者“并不想表态”。

  但本文认为,这种反驳有些牵强,理由包括以下几点:第一,不作为参与比作为参与需要至少相同甚至更高的刑罚需要性,这一点并不具有当然性。以罗克辛所举例子为例,一个什么都不做放任自己孩子被杀害,与一个不但不救助自己孩子反而提供工具助力实行人完成杀人行为的情形来看,后者的情形显然更应值得更高的刑罚需要性。第二,不作为参与与作为参与,在刑罚需要性方面,究竟孰轻孰重,该说有自相矛盾之嫌。罗克辛认为,“一个保证人的不活动绝对不比一种主动的帮助具有更少的刑罚需要性”,即不作为参与的刑罚≥作为帮助的刑罚;但是又认为立法上已经预设了对不作为参与“相当于帮助犯”的刑罚,明显前后矛盾。而且,即使站在德国立法角度来审视,也存在明显的违和感。《德国刑法》第13条规定,“不作为行为相当于作为行为完成的法定构成要件时”,才能论以不作为犯罪。这就要求,不作为是符合了作为犯的构成要件,根据个案认定的不同,可能存在适用正犯或帮助犯的法律效果两种情形,因此,逻辑上也难以认为“刑法预设了不作为的实行只是论以帮助作为的刑罚”。第三,认为不作为保证人原则上成立正犯,难道真不违背“立法原意”吗?诚然,立法者的“并不想表态”是回避了这个问题,其原因可能是因为这个问题并没那么想当然容易作出判断和区分,把本应属于立法解决的任务推给了“信条学”,但是,这不反过来说明“立法原意”并不确定,或者压根就不存在针对该问题的“立法原意”吗?如此说来,又谈何“并不违背立法者的原意”呢?

  二是在不阻止行为发生未遂的场合,根据该说得出的结论也难以让人接受。实践中,在处罚未遂的犯罪类型中,未遂的作为参与(帮助犯)尚可能不具有刑事可罚性,但未遂的不作为参与却要作为正犯未遂而原则性受到刑罚,明显不公平。《德国刑法》第23条第1款规定“重罪未遂一律处罚,对轻罪未遂的处罚以法律有明文规定为限”,且第30条也只规定对重罪参与的未遂才可罚。[31]我国虽然无此明文规定,但考虑到我国同样将处罚未遂犯作为既遂犯处罚的扩张事由这一点,也可认为我国采取了与德国相同的立场;而且,司法实务也正是如此操作的,[32]即正犯未遂的处罚仅限于重罪场合,帮助未遂原则上不处罚。可见,认定为是正犯还是帮助犯,直接决定了不作为者刑事当罚性的有无。

  对此,罗克辛教授反驳称,“人们所说的这种矛盾在现实中根本就不存在”,并举例称,在母亲递刀给父亲,要后者杀死新生儿,但后者并没有使用这把刀的场合,母亲既实施了“递刀”的未遂帮助,也同时实施了一个正犯者的不作为的未遂,即使可以否定前者的可罚性,也无法否定后者的可罚性,因为后者的违法性和可罚性是“独立的”。[33]但该反驳恐怕仍难以成立,理由在于:第一,可能导致一种极不合理的结论。当保证人单纯不作为却未遂时,会受到刑事处罚;而当保证人不但实施不作为,而且还积极帮助如提供犯罪工具时,则仍然只成立不作为的实行未遂,此时“提供积极帮助如犯罪工具(递刀)”的行为,在行为性质确定方面,并没有被独立评价,存在明显的评价空白和处罚漏洞。同理,当死亡结果出现,即帮助既遂时,会因为承认不作为杀人正犯既遂,而无视“递刀”行为的存在意义。第二,逻辑推理不合理。根据该说,母亲对于丈夫杀死新生儿不予救助(未死),本身已经被赋予了杀人正犯的可罚性,但是作为行为延续的“递刀”行为由于死亡结果未出现而基于帮助未遂而不被处罚,“什么都不做”是可罚的,在其基础上“又做了点什么”反而是不可罚的,这是很难令人接受的。第三,容易产生主观归罪的后果。对上例稍作修改:当母亲误认为丈夫是想刀杀孩子(丈夫实际上只是想拿刀吓唬不听话的孩子)时,会根据母亲存在不救助故意和(错误)放任丈夫“杀害”自己孩子的行为,得出母亲成立故意杀人罪(正犯)未遂的结论,但这显然是无视未遂犯作为“紧迫的法益侵害”犯罪的、带有主观主义色彩的刑法观。

  雅各布斯(GüntherJakobs)教授在罗克辛教授义务犯论的基础上,提出“义务犯是违反积极义务的、以制度管辖为基础的犯罪,支配犯是违反消极义务的、以组织管辖为基础的犯罪”。[36]具体而言,义务犯具有区别于支配犯的正犯原理,支配犯是基于“组织自由和结果责任互换”立场,让破坏组织自由的人对该结果负责,而义务犯是基于维持社会中重要制度的立场,让具有“(源于制度)特别义务”者对该结果负责。这种区别与作为犯和不作为犯的区别无关,不论是支配犯还是义务犯,都可以通过作为或者不作为来实现。支配犯场合,由组织管辖者对被害结果承担正犯责任,“是谁‘组织管辖’的结果”以及“组织管辖的‘量’”都会成为区分正犯和共犯的考察因素。而在义务犯场合,“特别义务者”对(源于制度)的“特别义务”的侵害是最重要的、“一身专属”的,不存在“量”的问题,只存在“质”的问题,只要存在义务而不履行义务就恒常性地成立正犯,而无“从属性”共犯存在的可能。[37]该说在德国颇具影响力,学者赫茨贝格、金德霍伊泽尔等就明确支持该观点;[38]在我国,也不乏支持者。

  “管辖理论”与义务犯理论的不同之处,表现在:一是并非所有的不作为犯都是义务犯,并非所有的不作为犯都是正犯,只有违反积极义务的不作为才是义务犯,而违反消极义务的不作为则成立支配犯,只有在后者的情况下,才存在成立共犯的可能。这样,该说就很巧妙地回避了根据义务犯理论所遭致的诸如“作为方式参与尚可成立共犯,而不作为方式参与却总是成立正犯”等批评。二是正面肯定作为帮助的正犯性。在不作为正犯和作为帮助竞合的场合,不同于被质疑的罗克辛的“后者优先于前者”的观点,雅各布斯教授不是回避该质疑,而是积极论证“前者”即不作为正犯成立的优先地位。在其看来,虽只是单纯提供作为帮助,但却是因为违反了基于制度管辖的义务而受罚。[40]三是方法论上具有新颖性。“该说是将作为和不作为之间的区别予以相对化处理,在此基础之上,探究二者共同的结果归属根据”。[41]根据其理论,不作为犯和作为犯的区分意义已经不存在,存在意义的只是何种义务或规范被违反,因此,不作为与作为等价是该说当然的结论。

  首先,作为义务犯之义务来源基础的“制度”指代什么,并不明确。根据雅各布斯教授的观点,这里的“制度”,“并不是直接指其他部门法中具体的各种法律制度,而更多地是指抽象的、法哲学意义上的制度,它来源于历史、社会地形成的群体生活实践的要求”。[42]但是如此认定保证人的义务来源,正如许内曼(BerndSchünemann)教授正确批判的,“只是倒退到陈旧的形式法律义务理论”。[43]对该批判,雅各布斯也表示认可,“确实,义务犯领域的范围至今仍未得到充分论述,只是得到了个别化认可”,[44]并且,“个别化认可”也总是处于不确定之中。例如,雅各布斯教授在对婚姻关系是否为基于“制度”的特别关系的立场上,其早期持肯定立场,后期改为否定立场。[45]其次,“积极义务”和“消极义务”的区别标准不明确,也不合理。例如,将同属于建立在对法益无助状态存在支配的“基于承担所产生的保证人地位”和“基于特别信赖所产生的保证人地位”,分别归属于支配犯和义务犯范畴,就是其典型。[46]再次,将原本属于社会学概念的“制度管辖”转用到刑法学领域,其本身的抽象性恐怕不会发生改观,“期待会有耀眼的前途,恐怕必然会大失所望”。[47]最后,作为该说核心论据的“作为犯中的标准不完全适用于不作为犯”,但是,在支配犯场合,却又将作为犯中区分正犯和共犯的标准运用于不作为事例,认为“基于风险支配的监督者保证人则可以像作为犯中那样来区分正犯和参与”。[48]如此表述,无论是从形式上还是结论上,与其自身理论体系,都难以自洽。

  雅各布斯教授宣称,“只要人们承认重要的是归属而不是自然,不作为的问题就会得到解决”。[49]诚然,“归属”固然重要,但“自然”也不得被忽视。因为,“刑法学创造作为和不作为这一对概念的动机在于:后者即不作为的概念是必要的”。[50]具体而言,不作为与作为的差异,首先表现在构造的不同。对不作为和作为进行等价值判断的努力,是建立在对二者存在构造差异(事实判断)承认的基础之上的,目的是借助规范上的等价值判断来淡化甚至消除因构造差异所导致的不合理影响。因此,不作为与作为的事实判断是等价值判断的前提,事实判断是第一位的,等价值判断是第二位的,二者必然呈现出某种层级。况且,即便立足于规范论角度,也并不意味着不作为和作为的区分就失去意义。因为,站在刑法的行为规范和制裁规范功能共同决定行为的违法评价的角度,正如“在制裁规范的标准上,正犯和共犯的区别成为问题”,同样,“在行为规范的标准上,作为与不作为的区别仍是问题之所在”,[51]仍有区分的必要性。

  3.其贯彻将导致对构成要件定型性功能的淡化甚至破坏,[52]并与犯罪的法益侵害本质观不相融合

  成立正犯还是共犯,必须结合具体行为的方式。详言之,正犯行为必须符合刑法分则规定的个罪的行为类型(如杀人行为或者盗窃行为),共犯行为也必须符合类型性要求(我国刑法规定了教唆犯和从犯)。但是根据管辖理论得出的结论恰恰相反:只要是违反“积极义务”的行为,不论是实行行为,还是非实行行为(如教唆、帮助行为),都只成立正犯。例如,父亲故意杀死自己孩子的(杀人)行为成立正犯,父亲递刀给杀人犯杀死自己孩子的(帮助杀人)行为也成立正犯。如此,正如有学者所批判的,“雅各布斯教授把体制管辖带到作为犯,而认为仅提供作为助力的保证人可论以作为正犯,则已过度扩张作为犯正犯的认定范围,偏离了紧缩正犯的基本立场”。[53]另外,还将导致出现在义务犯场合并不存在共犯参与的余地,刑法典关于共同犯罪的规定将出现选择性部分失效的局面。而且,根据管辖理论,“积极义务”违反同时赋予了行为的犯罪性和正犯性。义务违反(而不是法益侵害)才是行为可罚与否的实质根据,这与论者主张的“刑法保障的是规范的适用,而不是法益的保护”[54]犯罪本质观一脉相承,但是与当前已经确立的“刑法是法益保护法”的基本理念相背离的。

  第一,不作为的证人有被重罚的风险。例如,父亲甲将刀递给杀害自己孩子(乙)的凶手丙手中的场合,雅各布斯教授会认为甲成立(作为犯)正犯,其理由是甲乙之间处于源于“制度”的亲子关系,甲有保护孩子的义务,却通过其作为侵害了这种义务。同理,当父亲甲将刀递给自己成年的孩子乙助其杀害丙的场合,甲同样有成立帮助犯的余地,但是当乙是未成年人时,根据该说又会得出甲只能成立正犯的结论。可见,某种程度上,处于特殊地位的证人在受到重罚的风险方面,该说比罗克辛的观点走的更远(根据罗克辛理论,也会认为甲的递刀行为属于作为,有被评价为帮助犯的余地)。

  第二,第三者犯罪行为尚未实施时,证人单纯违反义务的行为就可能被认定为是正犯。例如,作为看守金库的甲向同为看守人的乙说自己想拿走金库内的财产,乙不但不阻止,反而在甲犯罪之前就外出旅游,此时根据该说,由于阻止甲犯行的最后机会也丧失了,乙已然成立背任罪正犯(未遂)。[55]但是,在犯罪是否实施以及法益是否会受到侵害等都是未知的情况下,让保证人承担正犯责任过于严苛。

  第三,还将导致与真正不作为犯处理的不协调。纯正不作为犯场合,即使符合该身份者,当参与者所起作用仅限于帮助时,也不排除成立从犯的可能,为何违反“基于制度管辖”的义务时却一律成立正犯,而违反法律明文规定的义务(如父母对未成年子女的扶养、赡养义务)时却存在成立从犯的可能,不无疑问。而且,逻辑上看也是如此。违反抽象的“基于制度管辖”义务的行为的刑事符合性和处罚必要性,本应比违反刑法明文规定的义务的情形,在认定上更加谨慎(在没有明确规定不真正不作为犯的我国,尤其如此),但是该说的适用结论却恰恰相反。

  第一,不符合《刑法》关于共同犯罪的规定。我国《刑法》第27条第1款规定:“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的,是从犯”。其中,“起次要作用者”为次要正犯,“起辅助作用”者为帮助犯。该规定应同时适用于作为犯和不作为犯,这是将不作为和作为进行等价值评价的必然结论,也是肯定不作为行为犯罪性的当然要求。但是,根据管辖理论,“积极义务”违反者独立成立正犯,不存在共犯参与的问题,[56]这就意味着,不存在成立帮助犯的余地,甚至也不存在成立次要正犯的可能,这就变相地否定了共同犯罪的刑法规定在不作为犯领域的适用。第二,也不符合《刑法》关于相关个罪的具体规定。根据管辖理论,单纯的义务违反就构成犯罪,义务犯等同于举动犯,[57]例如,在遗弃罪事例中,父亲将自己生病的小孩遗留在医院不予接走、不管不问的行为,当然成立遗弃罪,[58]或至少也是遗弃罪的未遂。[59]并且,在不作为参与的场合也是如此,保证人只要违反了积极义务,就成立正犯。但如此处理,与我国刑法中的个罪规定以及立法和司法所采取的以“行为+结果(情节)”的犯罪规定模式不相符合。包括诸如遗弃罪这样的真正不作为犯在内(我国《刑法》第261条规定的遗弃罪的成立以“情节恶劣”为要件),[60]犯罪的成立都要求具备某种结果或者情节(立法往往直接规定了结果、数额或情节,即使没有规定,司法解释也会作出限定,即便立法和司法解释都没有规定,司法机关在适用时也会要求达到某种程度),而不可能存在仅有行为而没有“结果”就成立犯罪的可能。

  以功能性理论作为区分不阻止他人故意犯罪行为成立正犯还是共犯的理论基础,最早源于德国学者施罗德,[61]后得到赫兹贝格等人的发扬,[62]并在世界范围内得到很多学者的支持。[63]该理论认为,作为义务分为“保护法益义务”(或照料性保证人义务)和“阻止犯罪义务”(监护性保证人义务),违反前者原则上成立正犯,因为保证人对被害人负有“全面保护义务”,其义务不履行行为与结果发生之间具有“直接关系”;违反后者原则上成立帮助犯,因为保证人对被害法益受到侵害时不承担义务,而仅仅负有监督危险源的“特定保护义务”,其义务不履行与结果发生之间具有“间接关系”。简言之,结果回避义务等于正犯义务,犯罪阻止义务等于共犯义务。

  确实,根据该说得出的结论或许具有直觉上的妥当性,容易被人接受,[64]且客观上通过义务内容来区分正犯和共犯,在标准统一性这一点上也是其长处。[65]但是,其立说和论证均存在明显缺陷,而且,其结论也经不起仔细推敲。

  一方面,从语言学或逻辑学上看,这两种义务本来就是同一义务的不同侧面。“保护某人”可以理解为“为了某人而监督对其发生的危险”,“监督某危险源”也可以理解为“保护受到该危险源威胁的人”。[66]另一方面,相对于“保护法益义务”是从保证人和法益主体的关系角度,重在防止法益被侵害,“阻止犯罪义务”是从保证人和危险源的关系角度,重在阻止危险源的法益侵害,但是这不等于该保证人不具有对无关的被害人的“防止法益被侵害”义务。换言之,“在任何保证人地位上都要保护受威胁的法益”,[67]或者说“刑法上的保证人义务的本质在于,无论是从哪种关系来推导保证人义务,最终都会指向结果的发生这一点”。

  首先,正犯和共犯同为不作为可能的参与形式,本质上都是不作为犯(二者具有同质性),而且,(某种程度上)不作为是因违反作为义务而导致法益侵害才具有犯罪性,既然如此,不作为犯就应该在作为义务及来源上也具有同一性。否则,将导致不作为正犯和不作为共犯的作为义务来源存在不同的判断标准。其次,无法解决保证人同时违反保护法益义务和阻止犯罪义务的情形。例如,13岁的男孩(哥哥)暴力殴打9岁的女孩(妹妹),母亲明明看到却不及时阻止或救助,致使女孩重伤的事例中,母亲此时既负有监督男孩(危险源)不为危害行为的义务,也负有保护女孩身体法益的义务,此时母亲同时违反该两个义务,该如何处理?根据该说,显然无能为力。[70]再次,将人为地导致同一构成要件划分为分别适用于保护者保证人和监督者保证人的构成要件。[71]刑法分则中,某罪的构成要件是唯一的,各种行为符合该罪,在构成要件上必然是同一的。但是,根据该论,具体符合上述两种构成要件中的哪一种,决定了保证人是成立正犯还是共犯。例如,甲目睹自己的孩子乙暴力殴打小女孩丙,丙的父亲丁呆在现场观望,甲和丁都未阻止乙的暴行,此时,根据该论,会因为甲符合监督保证人构成要件成立帮助犯,丁符合保护保证人构成要件成立正犯,但这种推理和结论,又有多少人能接受呢?最后,也是最为重要的,其并没有摆脱形式说的窠臼。正如有论者批判的,“其批判形式说,但并没有完全摆脱形式说的影子”,[72]“(该分类)只是分类,并未对保证人的法理依据提出更进一步的说明,反而还应该先有一定的法理依据,才能进而从事分类”,[73]并且不同的保证人类型对应不同的犯罪参与类型本身也需要实质上的理由。

  例如,甲看到自家院子里的狗挣脱绳子跑了出去并撕咬路边小孩,同甲看到自家院子里的狗被乙解开绳子带到路边撕咬小孩这两种情形,如果说前者是狗的法益侵害的话,后者则应该看作乙的法益侵害行为。显然,在后者的情况下,将狗主人的不作为与对乙的积极帮助行为同等评价并不合适。换言之,源于对物责任给犯罪阻止义务奠定实质根据的,应该仅限于物(上例中的狗)直接发生法益侵害危险的场合更为妥当。[74]而且,即使是在所谓保护法益义务场合(如仓库保管员不阻止窃贼偷走所负责保管的财物),从等价值要素来看,也只适宜认定为帮助犯,因此并非所有不保护的情形都一律成立正犯(除非法律明确将这种帮助行为正犯化)。[75]最后,在亲手犯场合也是如此。如甲明知自己的10岁的小孩作伪证(因为被告人给了小孩一块糖),但是甲却不阻止,根据该理论会认为甲没有履行监视小孩(危险源)的义务,成立不作为的伪证罪(帮助犯)。但是,原本不符合伪证罪“亲手”要件的甲,为何会因为违反监视义务而满足该要求呢?显然这并不合理。

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